问题：米某人酷嗜书画，常常向人借阅。一取回家，他即用心临摹，然后把真假两本一起送给原主，听其自择，而原主则又常常真赝莫辩。如此巧取豪夺，聚藏书画日富。试问米某人该当何罪呢？

  江苏彭隆律师事务所实习律师刘惠茹观点：巧取豪夺的米某人构成诈骗罪。

  本案现有证据可以认定的基本事实如下：米某人向被害人借阅名家书画，自己临摹后以假乱真，利用被害人无法辨别原件与临摹作品的错误认识，给出借书画的被害人造成了客观上损失。米某人从一开始即具有非法占有的故意，通过利用自身优势制作赝品的方式隐瞒真相虚构事实的客观行为，结果是在造成被害人实际损失的同时，米某人实现了其诈骗罪的犯罪目的。故米某人以巧取豪夺的方式聚藏名画，具有刑事违法性和社会危害性。笔者认为米某人的行为构成诈骗罪的要件。理由如下：

  一.诈骗罪，是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取款额较大的公私财物的行为。

  由于这种行为完全不使用暴力，而是在一派平静甚至"愉快"的气氛下进行的，加之被害人一般防范意识较差，较易上当受骗。故米某人的行为是以非法占有为目的，采取混淆视听的方法给被害人以误导以使其错误处分自己的财物，符合《刑法》第二百六十六条规定的情形。

  二.米某人借用被害人名家书画的主观动机是为了以巧取豪夺的方式获得诈骗罪的犯罪目的。

  即便被害人同意将书画出借给米某人供其观赏，也是基于米某人虚假且违法的意思表示而导致被害人的错误认识而交付书画。故，米某人借到书画的行为本身不属于合法占有。

  三.米某人临摹后将真品和赝品交由被害人选择其一的行为属于虚构事实隐瞒真相的情形。

  米某人利用自己超凡的临摹能力，拿以假乱真的赝品欺骗被害人，且故意隐瞒真品与赝品的区别，为被害人虚构了真假难辨的虚假事实。被害人在米某人的诱骗下产生错误认识，误将赝品拿回。至此米某人诈骗犯罪实施终了，构成诈骗罪既遂。

  四.对于被害人能够辨识真品与赝品，或者被害人碰巧取回了真品的情况下，米某人的行为属于诈骗罪的未遂。

  对于诈骗未遂的部分行为，在量刑时可以适当从轻处罚。

  五.米某人的诈骗行为多次且大多数得以成功，属于惯犯，且情节恶劣，诈骗数额非常巨大。

  《中华人民共和国刑法》第二百六十六条规定，应当对米某人处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产

  六.米某人巧取豪夺的行为明显违背我国社会主义核心价值观，必须依法制裁。

  被害人借阅名品书画给米某人学习、借鉴，不求回报，这是多么大的善意和友爱，结果连原来给出去的东西可能都拿不到，于理不合，我国法律是公正善良的化身，不能不保护善良的人。如果放任米某人的这种行为，肯定有越来越多的人遭受损失，甚至有更多的人效仿米某人一本万利的行为，到时候谁还会无偿的借给别人东西，那么也会造成像米某人这样的经济不富裕的人除了买才能获得学习的机会，穷人没钱就更难接触到先进的知识文化，加大社会贫富差距，不利于社会主义和谐社会的构建。

  综上所述，认定米某人构成诈骗罪的证据充分、事实清楚。

  江苏彭隆律师事务所律师张畅银观点：巧取豪夺的米某人不构成诈骗犯罪。

巧取豪夺非诈骗，明辨真假是关键。米某固然尤可恨，裁判曲直依法鉴。本案米某人不构成诈骗，具体理由如下：

******、诈骗罪的构造如下：行为人实施欺骗行为----对方（受骗者）产生（或继续维持）错误认识----对方基于错误认识处分财产----行为人或第三人取得财产----被害人遭受财产损害。详见《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006版第7页以下。

第二、米某人借到书画属于合法占有。从一般人的判断来看，被害人向米某人交付书画供其借阅，不是基于米某人的欺骗行为而产生错误认识的交付。结合日常经验法则，被害人及其他第三人没有理由怀疑米某人借阅书画具有非法目的。且在书画交付之前，米某人没有开始实施任何任何违法犯罪行为。被害人出借书画也不存在基于受到米某人的欺骗而错误出借书画。即便米某人当时可能具有非法占有他人书画的想法，但不能仅仅以米某人有这样的想法而认定其借阅行为属于犯罪行为。

第三、米某人借到书画后，不是诈骗犯罪中行为人取得被害人财产的结果判断。不能以此认定米某人诈骗既遂。因为被害人相信米某人会归还原物，米某人也承诺会归还原物，实际上米某人也作出了归还原作的客观行为。

第四、米某人临摹书画的行为属于艺术创作，不属于违法变造。该创作作品米某人拥有著作权，当然米某人对临摹作品享有合法的处分权。米某人的临摹行为不属于诈骗犯罪的行为。

第五、米某人向被害人归还书画原作和临摹作品且任其挑选的行为本质上属于射幸行为。射幸自古有之。射幸行为是指以他人的损失而受偶然利益之行为。合法射幸行为比如保险、彩票、有奖销售、赌石等。违反公序良俗原则的射幸行为比如赌博、违法的巨奖销售等。但是在艺术品领域纵观历史、放眼中外，射幸行为属于普遍规则。

首先，被害人能否拿回原作属于偶然行为，不受米某人行为的控制。米某人的行为不会必然导致被害人丧失对原作的占有权。

其次，如果被害人无法辨识原作与临摹作品的区别，导致其误认为临摹作品是原作而放弃拿回原作，是被害人的自由处分行为。该处分行为虽然与米某人临摹画作有关，但被害人明确知道有原作与临摹作品的区别，其挑选画作的行为本身就是射幸行为。

然后，被害人有必然拿回原作的条件，但是被害人放弃了这种必然，而选择射幸行为的偶然，本质上是风险自负的行为。被害人完全可以同时拿回原作与临摹作品，当然对于同时拿回临摹作品需要被害人向米某人支付相应的对价。事实上被害人以放弃支付对价取得临摹作品，而选择相信其判断的挑选的行为，不存在被欺骗而错误处分其财产的情形。

最后，被害人挑选画作以后，如果反悔仍有选择向米某人要求调换的条件，以确保其最终不会有损失的可能。射幸行为所产生的最终结果，选择权和决定权在于被害人一方，而不是米某人一方。

在以上整个过程中，米某人没有虚构事实隐瞒真相而导致被害人陷入错误认识而处分其财产。被害人是否遭受财产损失是双方选择射幸行为的结果。因此，米某人的行为不构成诈骗犯罪。

综上所述，米某人既没有诈骗被害人的故意，也没有故意让被害人陷入错误认识的违法行为，被害人是否遭受财产损害不是米某人临摹画作行为的必然结果。故米某人不应当被认定为诈骗犯罪。

编者点评：“巧取豪夺”一词为大家所熟悉，江苏彭隆律师事务所实习律师刘惠茹结合该成语的本意，从当代法律人的视角对巧取豪夺的行为模式和法律后果进行分析，立意新颖，论证结构完整，具有一定的说服力。文章观点仅为模拟练习选择设定，不足之处，还请大家批评指正。