编者按：******人民法院、******人民检察院出台《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》之后，关于侵犯网络虚拟财产的案件大多以破坏计算机信息系统罪、非法获取计算机信息系统数据罪认定。此后，虚拟财产作为财物而认定侵犯财产的判例就较少，但仍然有认定为盗窃罪、故意毁坏财物罪的案件存在。并且民事诉讼中涉及网络游戏装备等虚拟财产作为交易标的纠纷，也体现了和传统财产的平等保护。也有部分刑事判决显示，对被告人利用网络游戏装备等虚拟财产进行诈骗犯罪的也依法以诈骗犯罪定罪量刑。因此涉及网络游戏中虚拟财产的定罪量刑的争议一直存在且相对复杂。

******人民法院在《民法典总则编理解与适用》一书中认为：游戏装备等的所有权应属于网络游戏服务商，玩家仅享有使用权。当然，如果在服务期限内，网络游戏服务商非依法律规定或者当事人约定，不得删除或者修改用户数据，不得干扰用户对数据、虚拟财产的使用，否则便侵害了用户对数据、虚拟财产的使用权益，同样构成违约。该观点是否能够解决涉及网络游戏虚拟财产的纠纷与保护问题，需要接受实践的检验。

网络游戏装备的取得方式、成本、交易规范程度等涉及到具体的网络游戏装备的财产属性的认定与判断。网络游戏充值点数、游戏币等的取得方式、取得成本、是否可退换、流通性等也是判断其是否具备财产属性的标准与方法。因此也不能一概而论认定网络游戏装备或者充值点数等虚拟财产不具备或者具备财产性质，应当具体问题具体分析。

本文以法律人习惯的思维和论证方法，针对已经证明的案件事实，针对不同的裁判观点进行全面分析说理。建议读者可以从陪审员的角度去考量罚当其罪的贯彻落实。在作出涉及被告人自由的裁决之前，请认真思考，慎重选择。

案例事实：

（2019）某2403刑初13号审理查明事实如下：2018年3、4月份，被告人许某、余某合谋通过网络游戏盗窃他人财物，两人共同支付房屋租金，许某提供笔记本电脑一台，余某提供台式电脑一台，购置了其他用于实施犯罪活动的相关网络设备，明确了相互分工及分赃比例。2018年4月12日20时许至23时许，被害人吕某在家中通过网络游戏“千年3”准备购买游戏装备，被告人余某发现这一情况后告知被告人许某，许某以有装备可以出售为名，欺骗吕某不断充值人民币购买游戏点券，并以有礼包为名引诱吕某扫描植入木马的二维码，借机登录吕某的游戏账号，将其“千年3”游戏中的价值人民币16463.02元的“黄金”全部盗走。许某将“黄金”出售后得赃款14170.92元。2018年5月5日22时许至5月6日3时许，被害人闫某在家中，通过电脑玩网络游戏“千年3”，并在游戏平台内发布需要购买游戏装备的信息，被告人许某以有装备可以出售并有福利和赠品为名，欺骗闫某不断充值人民币购买游戏点券，并以有礼包为名引诱闫某扫描植入木马的二维码，借机登录闫某的游戏账号，将其“千年3”游戏中的价值人民币87200.4元的“黄金”全部盗走，许某将“黄金”出售后得赃款75633元。上述款项许某、余某分赃。

阅读提醒与提示：针对以上已经证明的事实，公诉人或辩护人提出了如下几种不同定罪量刑的观点，请你认真思考，并明确说出你内心确信的答案。

观点一：本案构成盗窃罪，数额巨大，建议判处被告人许某有期徒刑四年四个月，并处罚金人民币50000元。被告人余某有期徒刑二年五个月，并处罚金人民币30000元。责令被告人退赔被害人吕某人民币16463.02元、退赔被害人闫某人民币87200.4元。公安机关依法扣押的各被告人的作案工具依法予以没收。

具体理由如下：

******、被告人主观上具有非法占有的故意，客观上实施了秘密窃取占有他人“千年3”游戏中的“黄金”的行为，并造成了被害人客观损失。符合大众关于盗窃行为的普遍认识。

第二、被盗取的被害人网络游戏中的“黄金”系在官方网络平台中充值相当的人民币购买获得，许某、余某盗取他人游戏中“黄金”后出售获利，所盗取的被害人“黄金”具有财产价值，应属财物范畴，本案符合盗窃罪的犯罪构成。

第三、许某、余某盗取他人游戏账号并盗走“黄金”的犯罪行为中，非法获取计算机信息系统数据行为只是其实施盗窃的具体手段，其犯罪目的是盗窃被害人的财物。结合其犯罪性质和危害程度，以盗窃罪定罪处罚体现了罚当其罪。

观点二：本案被告人构成非法获取计算机信息系统数据罪，建议判处被告人许某有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币50000元。被告人余某有期徒刑一年，并处罚金人民币30000元。

具体理由如下：

******、我国刑法盗窃罪的客体保护的是公私财产权不受侵犯，刑法制裁的是窃取他人有使用价值的财物的行为。本案被告人窃取的是网络上的游戏币，网络上的游戏币和游戏装备在现实生活中没有实际的使用价值，其价值现无法评估，因此，被告人虽有盗窃的行为，但因本案的客体不符合盗窃罪的客体要件，其行为不构成盗窃罪。

第二、不承认虚拟财产的财产属性符合世界惯例。《网络犯罪公约》中对于网络盗窃只是要求规定为相应的计算机犯罪，没有要求以盗窃罪定罪处罚。虽然我国没有加入该公约，该公约对于虚拟财产的认定与保护与我国目前主流的司法裁判观点相一致。

第三、在《刑法修正案（七）》研究过程中，有建议增加盗窃虚拟财产罪，但立法机关没有通过立法将此类行为规定以盗窃罪论处。

第四、根据《网络游戏管理暂行办法》第二条规定，网络游戏虚拟货币是指网络游戏经营单位发行，网络游戏用户使用法定货币按一定比例直接或者间接购买，存在于游戏程序之外，以电磁记录方式存储于服务器内，并以特定数字单位表现的虚拟兑换工具。因此该虚拟货币的价格是发行商自行确定的，不是根据市场交易形成的，所以是不能用于自由流通交易的，难以纳入财物的范畴。

第五、虚拟财产不具有稀缺性，不能成为刑法中的“财物”。其本质上是电磁记录，这是虚拟财产的物理属性。

第六、本案被告人利用木马病毒窃取他人网络上的游戏币属于非法获取计算机信息系统数据行为。依照罪刑法定原则，宜以非法获取计算机信息系统数据罪定罪量刑，根据《刑法》第二百八十五条规定，其行为构成非法获取计算机信息系统数据罪定罪。

第七、被告人盗取被害人游戏装备的社会危害性，与传统财物相比，对于被害人的生产生活及财物损失的影响程度而言，客观上存在较大差别，因此以盗窃罪定罪处罚明显过于严厉，考虑刑法的谦抑性原则，以非法获取计算机信息系统数据罪定罪量刑更符合罪刑法定、罚当其罪的原则，足以威慑相关的犯罪行为。

江苏彭隆律师事务所再次提示：你的裁决，不仅决定着被告人的人身自由，同样也体现着宽严相济的刑事政策。请你慎重考虑，然后在留言区回复你的裁决结果。